Ponencia de José Luis Soberanes Sobre la Inconstitucionalidad del Aborto en el Distrito Federal, México

Ponencia acerca de la inconstitucionalidad del aborto en el Distrito Federal, México.
Autor: José Luis Soberanes

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Señor ministro don Guillermo Ortiz Mayagoitia

Presidente de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación

Señoras ministras y señores ministros:

Las reformas al Código Penal para el Distrito Federal adolecen de grandes deficiencias técnicas, transgrediendo el derecho humano a la exacta aplicación de la ley penal, y con ello los principios de certeza y seguridad jurídicas.

Los defectos de fondo de la reforma son preocupantes, pero los relacionados con la técnica legislativa inquietan aún más. Al legislador del Distrito Federal inexplicablemente se le olvidó que la labor legislativa, en especial la que regula la materia penal, debe respetar la exacta aplicación de la ley.

Este derecho, que está previsto en el párrafo tercero del artículo 14 constitucional, obliga al legislador a describir con claridad y precisión el hecho o la conducta que se considera delictiva, lo que conocemos como tipo penal, ya que la expresión “no hay delito sin ley” significa que previamente debe existir una delimitación del contenido, esencia, alcance y límites de los tipos penales. Así pues, la materia de la prohibición contenida en los tipos penales no debe contener ambigüedades, de tal suerte que sea posible advertir cuál es la conducta sancionable a efecto de que el particular determine y defina su comportamiento, pero también para que la discrecionalidad del juzgador al aplicar la ley no lo sorprenda.

Los mexicanos demandamos certeza en el actuar de las autoridades, especialmente cuando están en juego nuestros derechos fundamentales en una materia tan apremiante como la penal.

Los preceptos impugnados del Código Penal para el Distrito Federal están muy lejos de respetar el principio de la exacta aplicación de la ley. Son muchas las inexactitudes en las cuales se incurrió, pero considerando el tiempo que me fue asignado sólo señalaré algunas.

Destaca, por su importancia, la nueva noción de embarazo. Contra toda lógica elemental e incluso jurídica, ahora se nos dice que el embarazo comienza a partir de la implantación del embrión en el endometrio, siendo que siempre hemos sabido, y así lo hemos regulado jurídicamente, que comienza a partir de la concepción.

¿Qué acaso era condición sine qua non cambiar el momento de inicio del embarazo para introducir el plazo de doce semanas en las cuales se pudiera interrumpir el embarazo? Considero que no, ya que era suficiente la noción que siempre hemos mantenido de embarazo. Entonces, debe concluirse que el legislador actuó sin ninguna proporcionalidad y, en cualquier caso, nunca ofreció razones para cambiar el inicio del embarazo.

Convendría reflexionar sobre este punto, sobre todo porque el cambio que se produjo, aun con todo y la expresión de que sólo es para los efectos del Código Penal impugnado, produce una fuerte confusión en la sociedad y, al mismo tiempo, una inseguridad en la realización de las conductas reguladas en el Código Penal.

¿Qué acaso alguien nos puede asegurar que el legislador del Distrito Federal, en una futura reforma, no se atreverá a decir que el embarazo comienza en la semana segunda o en la tercera, y ya no al implantarse el embrión?

Preocupa igualmente que la reforma legal utilice al mismo tiempo las nociones de gestación, que implica la concepción, y la de implantación del embrión, que es un momento posterior a aquélla. Con esta dualidad de nociones queda patente la inseguridad que provoca no saber con exactitud si puede acudirse al momento de la concepción o, por el contrario, al de la nueva noción de embarazo. Existen resabios de la anterior regulación que provocan confusión en la norma penal.

Otra inexactitud consiste en que el legislador no previó de manera expresa un mecanismo con el cual pueda auxiliarse el médico a efecto de determinar el inicio del embarazo, lo cual es elemental y crucial para saber si la interrupción que provoque del mismo está o no penada al quedar comprendida dentro de las primeras doce semanas de embarazo. La certeza que debe tenerse para determinar este inicio queda a merced de la voluntad del médico, quien puede no querer saber cuándo inició el embarazo, o de la paciente, que puede negarse a que le realicen el ultrasonido. Médico y paciente, en consecuencia, no tienen seguridad de lo que va a pasar, y todo por falta de una correcta técnica legislativa.

Una inexactitud más tiene lugar en la etapa que corre de la semana décimo tercera hasta el nacimiento.

Les parecerá extraño advertir que en la reforma legal que impugnamos el bien jurídico tutelado antes de las doce semanas es la nada, pues los autores de la reforma sostienen que no hay vida, pero que después de las doce semanas sólo se protege el proceso de gestación al pretender evitar la interrupción del embarazo, por lo que tampoco hay vida. Entonces, en la reforma legal que impugnamos la vida no aparece en ningún momento del proceso anterior al nacimiento como bien jurídico tutelado.

Disculpen si me equivoco, pero ¿qué no todo el proceso de gestación tiene que ver con algo tan valioso como lo es la vida?

Si seguimos este camino, seguramente después del nacimiento de un ser humano tampoco habrá vida, sino simple existencia, y a nadie parecerá extraño que una nueva regulación penal indique que se puede prescindir de ella en cualquier momento.

Asimismo, la expresión “interrupción del embarazo después de las 12 semanas” genera inseguridad jurídica, pues conforme a esa fórmula, todas las cesáreas constituyen delito, porque son, precisamente, interrupciones del embarazo después de las 12 semanas de embarazo.

El derecho penal es de interpretación estricta y el principio de legalidad exige que la determinación de los delitos no quede al arbitrio de la autoridad que lo aplique. Por tanto, en principio deben castigarse penalmente las cesáreas, sin que pueda decirse que eso no se perseguiría o que eso depende de la interpretación de la norma, porque en derecho penal no caben estas posiciones.

Como resulta absurdo e irracional que se castigue el alumbramiento, debe considerarse que el tipo penal vulnera el derecho al debido proceso sustantivo de todas las mujeres de la Ciudad de México, en tanto existe la posibilidad de que las persigan penalmente por el simple hecho de dar a luz.

Por otra parte, la noción que de aborto forzado se tipifica en el artículo 146 del Código citado, en el sentido de ser la “interrupción del embarazo, en cualquier momento, sin el consentimiento de la mujer embarazada”, provoca otra inexactitud, igual o más preocupante.

Uno de los elementos que definen este aborto forzado es la frase “en cualquier momento”. Sin embargo, contrario a toda seguridad y certeza jurídicas, la forma en que está redactado provoca dudas razonables. Así, por ejemplo, puede interpretarse que ese momento comienza a partir de lo que para la reforma impugnada se considera embarazo, que es implantación del embrión en el endometrio, pero también a partir de lo que se considera aborto, es decir, desde la décimo tercera semana en adelante. En consecuencia, no queda claro lo que se quiere regular con la expresión aludida.

Por eso cabe preguntarnos si ésta es la seguridad que nos merecemos los habitantes de la Ciudad de México.

En este mismo sentido, otra inexactitud provocada por la nueva noción de aborto nos obliga a reconsiderar el estudio de las excluyentes de responsabilidad, toda vez que los preceptos legales impugnados consideran como bien jurídico protegido al proceso de la gestación, al embarazo, mientras que las excluyentes de responsabilidad están construidas en relación con el bien jurídico de la vida, protegiéndolo desde el momento mismo de la concepción, como señalaba la regulación derogada.

Esta contradicción se produce porque siempre estuvo sobre la mesa la realización de una reforma al artículo 148 del Código Penal para el Distrito Federal, precepto que regula las excluyentes de responsabilidad, pero en el último momento, se tomó la decisión de hacer un cambio radical al tipo penal, que por inconsistente transgrede nuestra seguridad y certeza jurídicas.

Todas estas inexactitudes lo que provocan, por decir lo menos, es ambigüedad e incertidumbre, por eso solicito a ustedes, intérpretes supremos de la Constitución y defensores de los derechos humanos, y de la vida en particular, la declaración de invalidez de los preceptos del Código Penal para el Distrito Federal que las prevén.

Independientemente de lo dicho, que es inquietante, debemos subrayar que la reforma legal que impugnamos dejó fuera de tipicidad dos etapas del proceso de gestación:

  • la comprendida entre la concepción y la implantación del embrión en el endometrio,
  • y la que va de la implantación del embrión hasta la duodécima semana de gestación,

Esto significa, en principio, que no hay despenalización del aborto en una etapa del embarazo, sino en realidad un vacío jurídico en el que se pueden realizar todo tipo de conductas, incluidas las calificadas como ilícitas. El embrión, desde su formación, así como durante las siguientes doce semanas, no tiene regulación ni protección jurídica alguna.

Seamos claros. No se quitó pena a una conducta ilícita, que por sí significaría devaluar un bien jurídico; sino que, de manera del todo inopinada, se desreguló una conducta ilícita. En consecuencia, no estamos ante la noción de un pretendido aborto “seguro“, como muchos pretenden hacer ver, sino ante la “instrumentación segura” de la muerte del producto de la concepción.

Un supuesto es la valoración de excluyentes de responsabilidad como sucedió en el caso de la Ley Robles, pero otro muy distinto, es el análisis de un nuevo tipo penal que deja fuera de tipicidad una amplia etapa del proceso de gestación.

Esta situación es totalmente inédita y contraria a nuestra Constitución y a nuestro Estado de Derecho.

No resulta suficiente para salvar esta afectación de inconstitucionalidad, la afirmación que ha vertido la contraparte, según la cual “la Constitución no obliga a las legislaturas a sancionar a través de la ley penal, sino solamente las conductas que explícitamente estatuye”, ya que se trata de una aproximación a una justificación simplista y exageradamente formalista a la problemática que se presenta. Si siguiéramos esa línea de argumentación, podríamos llegar al extremo de afirmar que el Código penal no tiene razón de ser, ya que muchas de las sanciones que prevé no derivan del texto constitucional.

La realidad, en cambio, muestra que la Constitución garantiza y promueve una serie derechos fundamentales que constituyen el catálogo rector de la actividad del Estado y del individuo.

No se trata de tipos ni de conductas expresas, sino de derechos consagrados en normas constitucionales, las cuales contienen valores fundamentales. Estos valores responden básicamente a nuestra tradición jurídica, así como a los principios del Estado democrático de Derecho.

Quienes impulsaron la reforma impugnada destacaron que se trataba de una medida progresista propia de los Estados democráticos más avanzados, pero careció del rigor necesario en la adecuación de esa expresión a nuestro sistema jurídico. El hecho de que la reforma legal que se impugna no despenalice el aborto, propiamente en una etapa del embarazo, sino que en realidad suprime la tipicidad a la interrupción del embarazo hasta la duodécima semana, es algo preocupante en un Estado de Derecho en el que su Constitución reconoce y garantiza derechos humanos.

Lo apropiado, sería mantener la tipicidad de la conducta ilícita e introducir causales de excepción en casos justificados, como así se había venido haciendo e incluso fue lo que se pretendió al inicio de esta reforma.

La sociedad hoy en día no discute lo que debe ser un delito, se tiene en principio una idea clara de las situaciones que le afectan. El individuo sabe lo que es la vida, el patrimonio, el honor, la libertad. Por tanto, un Estado de Derecho que se precie de serlo, no puede dejar de tipificar las situaciones que laceran los valores más fundamentales reconocidos en la sociedad. Los derechos del ser humano, incluidos los del producto de la concepción, deben protegerse por regla general. No hacerlo así transgrede principios y valores fundamentales en la tutela, garantía y respeto de los derechos humanos, de aquí que lo pertinente jurídicamente sea establecer causas de excepción, justificadas para supuestos muy concretos.

La legitimidad de la reforma impugnada no radica únicamente en ser producto de una decisión legislativa, sino fundamentalmente de ajustarse a los valores de nuestra Constitución.

Las reformas al Código Penal para el Distrito Federal transgreden preceptos constitucionales en los que se reconoce el derecho a la vida y al proceso de gestación a partir de su concepción.

La vida está reconocida en nuestro texto constitucional como derecho y como valor fundamentales.

La supresión, mediante reforma constitucional, de la palabra vida del artículo 14 constitucional no constituye un argumento para sostener su ausencia normativa, ya que el sentido subyacente en la reforma constitucional, consistió en que a nadie se le pudiera privar de su vida mediante juicio; esta valoración queda confirmada con la nueva redacción, contundente, del artículo 22 constitucional, al prohibir terminantemente la pena de muerte. Lo anterior, obliga a concluir que nuestro texto constitucional salvaguarda el derecho a la vida sin necesidad de que exista un precepto que reconozca expresamente ése que es el derecho humano más fundamental.

En ese sentido, resulta aplicable la tesis de jurisprudencia emitida por el Pleno de este Alto Tribunal, emitida con ocasión de la impugnación de la Ley Robles, que lleva por rubro DERECHO A LA VIDA. SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL, sin que pueda oponerse el hecho de constituir un criterio anterior a la reforma constitucional de los artículos 14 y 22 constitucionales, ya que la motivación sigue siendo la misma e incluso ahora resulta más contundente.

La vida es también un valor protegido por la Constitución. Al igual que la libertad o la dignidad, la vida es un derecho imprescriptible del ser humano, por tanto, aun cuando no esté reconocida expresamente en texto positivo jurídico alguno, se trata de la dimensión de lo humano, de la esencia de la persona humana y por esa situación debe tomarse en consideración cuando se trata de discernir lo mejor, constituyendo así el fundamento del orden constitucional. En este sentido, la vida es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional, toda vez que constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el cual los restantes derechos no tendrían existencia posible. Los valores así vistos tienen eficacia jurídica y deben constituir criterios de constitucionalidad, pues todos los poderes públicos están sujetos a ellos y siempre debe exigirse una interpretación conforme a los mismos, en particular, respecto de derechos fundamentales. Así lo ha reconocido este Alto Tribunal en la materia penal, especialmente tratándose de la no operatividad de la caducidad de la instancia y de la impugnación en todo momento del auto de formal prisión.

Así, aunque la palabra vida no se encuentre en el texto constitucional, debe entenderse que goza de una protección implícita. Afirmar lo contrario equivale a sostener que el Estado no está obligado a respetar la vida y, consecuentemente, puede privar de ella, quedando convalidado el genocidio.

Ahora bien, ¿cuál es el ámbito de protección constitucional de ese derecho a la vida? La Constitución resguarda la vida desde que comienza hasta que termina, pues no distingue al respecto, pero ¿cuándo empieza? En este punto es importante señalar que la Constitución protege a la vida humana y no a la persona humana. Esta distinción es relevante porque el concepto persona no es natural, sino filosófico o jurídico y, por tanto, depende de la cosmovisión individual o de lo que cada sociedad considere como tal.

Como la determinación del ámbito constitucional de protección a la vida no puede reposar en elementos subjetivos, hay que atender a un elemento científico. ¿Biológicamente cuándo inicia la vida humana? De acuerdo con la genética, en el momento en que un espermatozoide fecunda un óvulo existen células con ADN único y distinto a las células que le dieron origen. En cuanto hay una forma de vida distinta a la que la engendró, existe un nuevo ser humano, y a partir de ese momento goza de la relevancia constitucional referida.

Al respecto se dice que la Constitución no puede proteger simples células. Es cierto, no todas las células humanas están constitucionalmente protegidas, pues estaría resguardado el pelo y las uñas que nos cortamos, que básicamente son células humanas. Lo que la Constitución tutela es el núcleo esencial de la vida humana, esto es, el conjunto de células sin las cuáles no puede existir un ser humano.

Ese núcleo esencial de la vida humana, en el caso del producto de la concepción, es el embrión. Sin este conjunto de células, por pocas que sean, no puede existir esa forma de vida humana distinta a la que lo originó. Por tanto, el embrión esta constitucionalmente protegido al ser el núcleo esencial de la vida humana del concebido.

El derecho a la vida reconocido en la Constitución queda protegido desde el momento de la concepción. De aquí, la congruencia de otras disposiciones:

En el artículo 4º constitucional se protege la salud del producto de la concepción, tal y como quedó indicado en la exposición de motivos y en los dictámenes legislativos a que hubo lugar, en consonancia con la procuración de la salud de los seres humanos y el pleno desarrollo y bienestar de la sociedad en general.

En la fracción XV del apartado A del artículo 123 constitucional se otorga protección a la maternidad, protegiéndose así la salud de la mujer y la del producto de la concepción. De manera expresa quedó indicado que el patrón está obligado a organizar de tal manera las instalaciones de trabajo que resulte la mayor garantía para la salud de la vida de los trabajadores y del producto de la concepción cuando se trate de mujeres embarazadas. Dentro de este mismo precepto, pero en la fracción V del Apartado A, así como en la fracción XI, inciso c) del Apartado B, se consigna el derecho de las mujeres a no realizar, durante el embarazo, trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación. Por tanto, debe concluirse que se protege la salud de la madre, pero dada la vinculación que tiene con el producto de la concepción, también la vida de dicho producto.

Por tanto, hay un derecho a la protección del proceso de gestación en su totalidad, lo que contradice frontalmente la reforma legal impugnada que sólo pretende proteger el embarazo evitando su interrupción a partir de la semana trece. Lo que le suceda al producto de la concepción, desde la concepción misma y hasta la duodécima semana, no está protegido por nuestro sistema penal en el Distrito Federal.

La protección que la Constitución dispensa a la vida del producto de la gestación implica para el Estado la obligación de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga su protección efectiva, lo que no se cumple al dejar totalmente desprotegido al producto de la concepción hasta la duodécima semana de embarazo, e incluso después de ella pues sólo protege el embarazo y no la vida. Las autoridades responsables, en tanto autoridades estatales, no debieron aprobar y expedir las normas legales impugnadas.

No entendemos cómo puede argumentarse la constitucionalidad del cambio que se propone en la reforma legal. Las normas constitucionales siguen siendo las mismas y el derecho a la vida del producto de la concepción ha sido expresamente reconocido por el Pleno de este Alto Tribunal, en la tesis de jurisprudencia que lleva por rubro DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES.

No se opone a la anterior conclusión, la circunstancia de que las disposiciones legales impugnadas no establecen expresamente que deba privarse de la vida al producto de la concepción, sino sólo que de haberse producido la muerte, no procederá imponer sanción, como así se sostuvo con ocasión de la Ley Robles, por la simple razón que en el caso que nos ocupa no tienen aplicación las excluyentes de responsabilidad penal establecidas en el artículo 148 del Código Penal para el Distrito Federal, pues estamos frente a un periodo del proceso de gestación en el cual las conductas que se realicen en contra de la vida del producto de la concepción no están penalizadas y, en consecuencia, no ha lugar a aplicar las excluyentes de responsabilidad.

Conviene hacer un alto para preguntarnos: Si la Constitución protege la vida desde el momento de la concepción ¿cómo es posible que las reformas al Código Penal y a la Ley de Salud para el Distrito Federal, puedan siquiera pretenderse constitucionales si no garantizan la vida desde la concepción, es más, ni siquiera después de la semana trece, pues ya vimos que sólo protegen la no interrupción del embarazo, pero no la vida?

Y si es cierto que el embarazo implica vida, las cosas cambian radicalmente cuando lo relevante no es centrarse expresamente en la vida, sino en el embarazo. De ahí que la reforma impugnada se orienta a que el embarazo es de la mujer, y por ello tiene discrecionalidad, con ludirla consecuencia de que carecen de relevancia alguna tanto el padre progenitor, como el producto de la concepción.

Queda a la nueva integración de este Alto Tribunal aprovechar la ocasión para confirmar, sin ambages, los criterios en los que se sostuvo que la vida tiene protección constitucional y desde el momento de la concepción.

En consonancia con la consideración de que el producto de la concepción es un ser humano distinto de la madre con un derecho a la vida, no podemos dejar de aludir a un supuesto conflicto entre este derecho y el derecho de la madre a decidir sobre su cuerpo que algunos han señalado.

Me parece que en el caso no debe argumentase cuál de los dos derechos es más valioso porque no existe ese enfrentamiento. En efecto, libertad de la madre sobre su cuerpo nunca se coarta, porque ese derecho no se extiende más allá de su cuerpo. Así como el derecho de una mujer sobre su cuerpo no es limitado por la imposibilidad de disponer del cuerpo de su hermano, tampoco se limita por no poder disponer del de su hijo.

El hecho de que su hijo se encuentre dentro de su vientre no le otorga el derecho a disponer de él, pues no se trata de su cuerpo, sino de un ser humano genéticamente distinto a ella. La existencia de un ADN diferenciado lleva a concluir que se trata de dos seres distintos, sin que uno pueda legítimamente disponer de otro.

Efectivamente, si el artículo 17 prohíbe que alguien disponga de los derechos de otro, debe concluirse que una mujer no puede disponer de los derechos de otro ser humano por el simple hecho de que se encuentre dentro de su cuerpo. Lo anterior se maximiza si, como se dijo, la vida es un derecho indisponible incluso para los jueces.

Así, al no tener el derecho de la mujer sobre su cuerpo un alcance sobre el cuerpo de su hijo, debe concluirse que no existe conflicto entre ese derecho y el de la vida.

Adicionalmente a los argumentos mencionados, en la demanda de acción de inconstitucionalidad se pueden encontrar otros razonamientos que sustentan la inconstitucionalidad de la reforma impugnada y que, en atención al tiempo de esta audiencia, únicamente mencionaré algunos.

En primer lugar, consideramos que acudir a una noción positivista de persona, como la contraparte sugiere, afirmando que sólo hasta el nacimiento se adquiere la categoría de persona y a partir de ese momento es cuando puede adquirirse la titularidad de derechos y obligaciones, incluyendo entre ellos la vida, dista mucho de ser un criterio razonable y mucho menos admisible. Sostener, igualmente, que el embrión no es persona porque en él existe vida pero no vida humana por no haberse formado la corteza cerebral es, por decir lo menos, un contrasentido.

Asimismo, nos parece que carece de sustento razonable la conclusión del legislador del Distrito Federal según la cual del artículo 4º constitucional se desprenden como derechos fundamentales de la mujer, frente a un embarazo no deseado, la autodeterminación sobre su cuerpo y el derecho a la maternidad libre y responsable.

Además, las reformas legales impugnadas contradicen el artículo 4º constitucional en relación con el 1º, en los que se reconocen el derecho a la igualdad ante la ley del varón y la mujer, así como el derecho a la procreación y a la paternidad del progenitor varón.

Si examinamos las disposiciones legales impugnadas a la luz del principio de igualdad, pueden advertirse, una vez más, otros motivos de inconstitucionalidad.

Señoras y Señores Ministros:

Lo que decida este Alto Tribunal tiene importancia nacional, no sólo porque los derechos humanos tienen vigencia en todo nuestro país sino también porque la sociedad está pendiente de lo que ustedes resuelvan. Los legisladores estatales, seguramente, están esperando la respuesta de ustedes para saber si lo que hizo la Asamblea Legislativa del Distrito Federal atenta contra la vida u otro de los derechos de los seres humanos, o si se están invadiendo facultades de la Federación.

Queda en ustedes, entonces, la resolución a estas cuestiones.

Muchas gracias.

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